چکیده : [/TD]
[/TR]
[TR]
[TD="width: 598, bgcolor: transparent"]فرزند هر خانواده میوه و ثمرة آن خانواده است ،اولین سر پرست ومعلم فرزندان پدر و مادر می
باشند که هر دو وظیفه رشد و تکامل فرزند
را بر عهده دارند به این گونه حمایت ها و کمک ها که برای طفل انجام می گیرد حضانت گویند ،که با
ولایت متفاوت است .مشهور فقهای امامیه حضانت را حق توأم با تکلیف می دانند،چرا که اگر مطلقاً
حق بدانیم،چه بسا ممکن است پدر و مادر از انجام امور مربوط به کودک با
وجود توانایی لازم خودداری کنند و در نهایت به کودک ظلم شود ،با این وجود گروهی از فقهای عامه
حضانت را حق مادر دانسته و توجهی به این مسئله نکرده اند. زمانی که والدین کودک از هم جدا می
شوند مسأله حضانت و اولویت هر یک از آنها برای نگهداری و سرپرستی
فرزند مطرح می شود ، آراء فقها نسبت به اولویت هر یک از پدر و مادر در سنین کودکی مختلف است
،مشهور فقهای امامیه و عامه محقّ ترین فرد به نگهداری فرزند را مادر می دانند .البتّه هر کسی
اهلیّت نگهداری از فرزند را ندارد ، به همین جهت در فقه امامیه و عامه
شرایطی برای حاضن در نظر گرفته اند که شرایط مشترک بین زن و مرد از قبیل عقل و قدرت ، رشد
، اسلام ، حریّت ، صلاحیّت اخلاقی ،عدم ابتلاء به بیماریهای خطرناک ،مقیم بودن و شرایط مختص به
زنان ازدواج نکردن مادر می باشد علاوه بر این شرایط ، فقهای عامه
یکسری شرایط دیگر برای حاضنه و شروطی را مختص مردان در نظر گرفته اند در حالیکه مورد توجّه
فقهای امامیه قرار نگرفته اند. در این پژوهش به بررسی تطبیقی حق حضانت از دیدگاه فقه امامیه و
عامه پرداخته شده است ودر پایان به قوّت فقه امامیه پی خواهیم برد واز
نقاط ارزشمند فقه عامه بهره می گیریم .
واژگان کلیدی فارسی : حضانت، حق، حکم، خانواده
word famous: custody , right , dictum , household
مقدمه :
[/TD]
[/TR]
[/TABLE]
[/TD]
[/TR]
[/TABLE]
مقالة حاظر در موضوع حضانت و سرپرستی کودکا ن تدوین شده است ودر این نوشتار کوشش شده است،
نظرات فقهی وحقوقی مرتبط با موضوع تا حد امکان، اعمال وادلّه انها مورد تحلیل و بر رسی قرار گرفته در نهایت نظری
که دلايل محکم و ازحیث مسايل اجتماعی کاربردی تر بوده، تا بتواند مشکلی از مشکلاتی جامعه مارا کمتر نما ید برگزیده شده است .
بنا بر این در طی چهار قسمت إرائه داد شده است ودر این قسمت مفهوم حضانت و نیز مفاهیم مرتبط با آن مثل مفهوم حق و حکم
و..، و ماهیت حضانت، وپیشنة تاریخي آن درجوامع اسلامی وغربی، و احکام وشرایط و اولویت های صاحبان حضانت ، در فقه، دو مذهب ،امامیه و شافعیه بررسی گردیده است .
حضانت، واژه ای عربی است که به ادبیات فقهی و به تبع آن به ادبیات حقوقی ایران راه یافته است. این واژه از ماده «حَضَنَ یَحْضُنَ، حَضْناً و حِضانةً» به مفهوم حفظ کردن،
در کنار گرفتن فرزند، پرورش دادن و او را به سینه چسباندن، است (سیاح، 1373، ص 312). اغلب لغت شناسان، حضانت را به کسر حاء ضبط کرده اند.
ولی بعضی حضانت را به فتح حاء به مفهوم نگهدار و حفظ کردن و به کسر حاء به مفهوم مکانی که کودک در آن نگهداری و تربیت می شود، دانسته اند
.این واژه به مفهوم لغوی اش در احادیث زیادی به کار رفته و به تمام مفاهیمی که ذکر شد، استعمال شده است. چنانچه در حدیثی آمده است
که شخصی از رسول مکرم اسلام(ص) از برتری شأن والدین سؤال نمود. حضرت فرمودند: شأن آن کسی بالاتر است که فرزند را میان دو پهلوی خود حمل کرده
و سپس در میان دو پستان او را شیر داده و او را بر دامن خود نگهداری و حفظ کرده است. در تفسیر منسوب به امام عسکری (ع) نیز حضانت در مفهوم لغوی اش استعمال شده
ومترادف لفظ تربیت - که به مفهوم پرورش دادن است و با لفظ تأدیب که به معنای آداب اجتماعی آموختن است، تفاوت دارد - گرفته شده است. در این تفسیر آمده است:
از جمله رحمتهای خداوند این است که چون طفل متولد شده، قدرت حرکت و تغذیه ندارد، خداوند این توانایی رادر مادر او قرار داده و مادر را نسبت به فرزند مهربان گردانیده
تا او به تربیت و حضانت فرزند بپردازد، اگر قلب مادری بر فرزندش مهربان نباشد، همانا این وظیفه بر مؤمنین دیگر است و چون توانایی تربیت و پرورش فرزند
در برخی از حیوانات قرار داده نشده، خداوند آن را در خود فرزند قرار داده تا در آغاز تولد به دنبال روزی خود برود. با توجه به این حدیث، حضانت به مفهوم انجام
تمام اموری است که فرزند و کودک در انجام آن به دیگران نیازمند است. بنابراین در کتب لغت و برخی احادیث، حضانت در مفهوم لغوی به معنای نگهداری کردن،
نوازش کردن، بر دامن گرفتن، تغذیه کردن و به امور نظافتی و بهداشتی کودک پرداختن، می باشد.
حضانت در اصطلاح فقه
پیشینه حضانت، به حدیثی بر می گردد که از طریق ابوهریره منسوب به حضرت رسول(ص) است که برخی از فقها امامیه آن را نقل نموده
و به آن تمسک کرده اند. اگرچه در غالب کتابهای قرن اول تا چهارم به جای اصطلاح حضانت از عبارت «من احق بالولد اذا کان صغیراً»
و مانند آن استفاده شده است. به نظر می رسد اولین بار در قرن چهارم هجری در برخی از کتب فقهی مانند «مبسوط» از «شیخ طوسی»
و «اصباح الشیعه» از «قطب الدین محمد بن الحسین الکیدری»، از این اصطلاح بهره گرفته شده، بدون اینکه عنوان مستقلی را
در این کتب به خود اختصاص دهد. شاید اولین بار «محقق حلی» م. 676 ق.، که در تقسیم بندی فقه امامیه پیشتاز بوده،
گام اساسی را برداشته است و به حضانت، عنوانی مستقل داده است و آن را در تحت عنوان احکام ولادت مطرح نموده است.
پس از وی «علامه حلی» از این عنوان در طرح مباحث فقهی بهره گرفت، بطوریکه امروزه در کتابهای فقهی عنوان خاص و مستقلی
به حضانت تعلق گرفته و این بحث از جایگاه ویژه ای برخوردار شده است. حضانت در دیدگاه فقها، بر معانی مختلفی حمل شده است:
الف- بعضی از فقها مفهوم حضانت را یک نوع سلطه و ولایت دانسته اند. شهید ثانی در مسالک آن را ولایت بر اشخاص
محجور مانند کودک و دیوانه جهت پرورش و مصالح دیگر، مانند نگهداری، در بستر خواباندن، از بستر برگرفتن،
شستن لباس و به بهداشت جسم آنان پرداختن و اموری مانند آن دانسته است.
ب- برخی حضانت را حمایت کردن و رعایت حال کودک دانسته و از جمله امور طبیعی می داند که خداوند آن را در مادر
به ودیعه نهاده و شارع، آن حق طبیعی را صرفاً اقرار و امضاء نموده است
. ج- گروه سوم، حضانت را نوعی حق پرورش فرزند دانسته اند.
د- بعضی دیگر از فقها، اگر چه حضانت را تعریف نکرده اند، ولی در مورد پدر آن را ولایت و از طرف مادر آن را یک حق انگاشته اند.
با توجه به این چهار مفهوم معلوم می شود که در مفهوم اول، به شخص حاضن و نگهداری کننده، اشاره نشده
و فقط حضانت نوعی تکلیف دانسته شده است؛ زیرا در ولایت، نوعی تکلیف ولیّ موجود است. ولی در مفهوم دوم، این حق،
اختصاص به مادر یافته و صرفاً حقی دانسته شده، که منشأ طبیعی دارد؛ در مفهوم سوم، حضانت، یک حق محض است که از طرف شارع
به شخص حاضن تفویض شده است و در مفهوم چهارم بین حضانت پدر و مادر، تمایز ماهوی موجود است
که بحث تفصیلی به مبحث ماهیت حضانت بر می گردد. فقیهانمذهب شافعی احکام حضانت را در مبحث نفقاتیا رضاعذکر کرده
یا بابی را به آن اختصاص دادهاند .همچنین حضانت را با توجه به مفهوم لغوي آن، پرداختن به امور صغير، عاجز و ديوانه دانسته اند
و بحثي از حق و تكليف بودن آن نكرده اند.ماهیت حضانت آیا حضانت حق است تا قابل اسقاط یا معاوضه بوده که در این صورت صاحب حق،
برای حضانت، اجبار نمی شود و یا حضانت تکلیف می باشد که قابل اسقاط، نقل و انتقال نبوده و یا ماهیت دوگانه ای دارد؟
برای پاسخ به این سؤال، نظر فقها بیان می گردد: الف- حق بودن حضانت برخی از فقها حضانت را حق دانسته اند،
به نظر آنها بر طبق حدیث، مادر احق به فرزند است، مگر اینکه خود بخواهد و عبارت «الا ان تشاء المرءة»ظهور در حق بودن حضانت دارد؛
همانطور که لفظ «احق» نیز ظهور در حق بودن حضانت دارد. «شهید ثانی» اعتقاد دارد، حضانت فی نفسه حق است و تکلیف نیست.
او در پایان بحث حضانت، در طرح این سؤال که اگر مادر و پدر طفل از حضانت او امتناع نمایند؛ گفته است:
در این صورت پدر اجبار می گردد، ولی با توجه به مطالبی که بعد از آن طرح می نماید، معلوم می شود، او اجبار پدر را به دلیل وجوب آن نمی داند،
زیرا از برخی فقهای امامیه نقل می نماید که آنان حضانت را واجب دانسته اند و این قول در صورتی پسندیده است
که ترک حضانت موجب وارد شدن ضرر بر فرزند گردد، در این صورت هم واجب کفایی است – نه وجوب بر پدر و مادر تنها –
و دلیلی در فقه که بتواند وجوب حضانت را بر صاحب حق اثبات نماید، وجود ندارد؛ زیرا آنچه در روایات وجود دارد؛
دلالت بر ثبوت اصل استحقاق حق حضانت دارد، نه بر وجوب آن نسبت به صاحب حق. به نظر می رسد
دلیل این فقیه بزرگوار بر اینکه اگر پدر هم از حضانت امتناع کند، حاکم می تواند او را اجبار نماید، حضانت از امور حسبیه می باشد،
لذا می تواند پدر را اجبار نماید، نه اینکه حضانت، واجب عینی بر پدر است. طبق مذهب امام شافعی (رح) برای طفل خواه پسر باشد
و یا دختر حق انتخاب داده شده تا یکی از والدین را برای سرپرستی و حفاظت برگزیند.
ب- حق بودن حضانت نسبت به مادر و تکلیف نسبت به پدر در نظر مشهور فقها حضانت نسبت به مادر،
حق و نسبت به پدر هم حق و هم تکلّیف است (خوانساری، 1364، ص 472؛ طوسی، 1361، ص 37؛ سبزواری، 1417: ص 382؛ طباطبائی، 1412: 254)
.به عنوان نمونه «شهید اول» در شمردن مواردی که غیر مادر، در امر حضانت بر مادر طفل ترجیح داده می شود، در کتاب خود می نویسد:
«اگر مادر از حضانت امتناع نماید، پدر نسبت به آن اولویت دارد و اگر هر دو با هم از حضانت امتناع نمایند، ظاهر این است
که پدر بر حضانت اجبار می شود»این قول با تکلیفی بودن حضانت نسبت به پدر و حق بودن آن نسبت به مادر سازگاری دارد.
بعضی از معاصرین نیز همین نظر را پذیرفته و بر آن فتوا داده اند.
ج- تکلیف بودن حضانت از ظاهر کلام برخی از فقها چنین استفاده می شود که حضانت تکلیف است و در مورد پدر و مادر فرقی ندارد. «سلار» - م 558 ق. -
حضانت فرزند را تکلیف دانسته است. «سبزواری» از فقهای معاصر، حضانت را از جمله حقوقی دانسته که منشأ طبیعی دارد
و خداوند در راستای اتمام نعمت خود، آن را برای فرزند قرار داده است. در ذیل این تعریف او از قرآن، سنت، اجماع و عقل برای اثبات
اینکه اصل حضانت واجب است، سود برده است. اما در جای دیگر حضانت را منحصر به پدر و مادر دانسته و در توضیح این مسئله
که اگر مادر از حضانت فرزند خودداری کند، بیان می نماید: نمی توان او را به امر حضانت اجبار نمود، زیرا هر صاحب حقی می تواند
از حق خود استفاده نبرد.به نظر می رسد ایشان حضانت، برای مادر حق و برای پدر با توجه به اینکه اصل حضانت را واجب دانسته است،
تکلیف می داند بنابراین این نظر با آنچه در تعریف حضانت آورده امضاء شارع و اقرار او به یک حق طبیعی که در مادر نهاده شده است سازگار نمی باشد.
بنابر آنچه در روایات شیعه نسبت به حضانت آمده، در مورد اثبات احق بودن یکی از والدین نسبت به دیگری می باشد،
لذا بعید نیست همانطور که فقهای شافعی گفته اند: حضانت یک حق برای طفل نیز باشد، چون او حق بهره مندی از حضانت والدین را دارد .
بنابراین حضانت دارای یک ماهیت دوگانه است، یعنی از طرفی برای والدین حق است تا بتوانند این مهم را نسبت به غیر بهره مند گردند
وآن طور که می خواهند، فرزند را سرپرستی نمایند و از طرف دیگر بر آنها تکلیف است، تا رعایت مصلحت و حق فرزند خود را بنمایند
و از بار مسئولیت شانه خالی ننمایند. ضرورت یا عدم ضرورت مباشرت در حضانت حضانت چه حق و یا تکلیف باشد،
جای این پرسش باقی است که آیا مباشرت در حضانت، شرط است یا خیر؟ اگر ما حضانت را حق بدانیم و آن را مشروط به مباشرت نمائیم،
در صورت عدم امکان مباشرت شخص صاحب حق، حق حضانت از او ساقط خواهد شد و در صورتی که آن را تکلیف نیز بدانیم،
در فرض عدم امکان مباشرت مکلف، این تکلیف از او ساقط می گردد. بعضی از فقها، عدم اشتراط مباشرت در حضانت را محتمل دانسته اند.
زیرا به نظر آنها امکان نایب گرفتن در امر حضانت وجود دارد. «شهید ثانی» در بحث شرایط فردی که حضانت را عهده دار است،
می گوید: در صورت مریض بودن حاضن، از قبیل مبتلا شدن به مرض سل یا فلج بودن؛ سبب سقوط حق حضانت می شود
یا حق حضانت ساقط نمی شود؛ دو نظر وجود دارد:الف) امراضی که مانع از انجام امور حضانت و کفالت فرزند است،
لذا موجب سقوط حضانت است، بعلاوه امکان تحصیل حضانت این اشخاص با نایب گرفتن وجود دارد.ب) مباشرت در حضانت شرط نیست،
لذا امکان نایب گرفتن در امر حضانت وجود دارد، اگر چه پدر و مادر امکان مباشرت را شخصاً داشته باشند و مبتلا به امراضی که مانع از حضانت می شود، نباشند.
حکم فقهی حضانت برخی فقهای شافعی و امامی، حضانت را نوعی واجب کفایی دانستهاند به این معنا که با پذیرش حضانت کودک از سوی یک نفر
، این تکلیف از عهده دیگران برداشته میشود، مگر اینکه کسی جز مادر یا جز پدر برای حضانت کودک وجود نداشته باشد
که در این صورت نگهداری کودک بر آنان واجب عینی است. این نظر را میتوان مؤید نظریهای دانست که حضانت
را بنفسه نوعی حق اولویت برای حاضن میداند، همچنان که تعبیر اولویت نیز در سخنان فقها بسیار به چشم میخورد.
ولایت بودن حضانت نیز چنین مفهومی را در بر دارد.
در برابر، این دیدگاه در فقه اسلامی مطرح شده است که حضانت در واقع حق طفل (محضون) به شمار میرود،
زیرا خودداری والدین و هر حضانتکننده دیگر از حضانت کودک موجب مرگ یا ضرر رسیدن به طفل میشود.
در این صورت، حضانت، بیشتر نوعی تکلیف برای حاضن است تا دربر دارنده حقی برای او. به نظر فقها در مواردی مادر یا پدر طفل نمیتوانند
از پذیرفتن حضانت کودک تن زنند و نگاهداری کودک بر آنان لازم است. بر این اساس، میتوان بر آن بود که
حضانت در واقع هم حق کودک را تأمین میکند و هم حق حاضن را، زیرا اعطای نوعی ولایت و اختیار به حضانتکننده و دارای هر دو جنبه است
شرایط حاضن
حضانت معمولاً برعهده والدین و گاهی برعهده دیگر خویشاوندان و وصی قرار میگیرد. فقها برای کسی که حضانت را برعهده میگیرد، شرایطی را لازم شمردهاند.
← عقل از جمله این شرایط، عقل است، زیرا مجنون قادر به انجام دادن تکالیف خود نیست و سرپرستی او را فرد دیگری برعهده دارد.
برخی فقها بین مجنون اِطباقی (دائم) و اَدواری، در محرومیت از حضانت تفاوتی نگذاشتهاند، مگر آنکه عارضه جنون
در مجنون ادواری بهندرت اتفاق افتد یا مدت آن کوتاه باشد، اما برخی فقها بر آناند که جنون ادواری حتی اگر زیاد اتفاق افتد،
به استناد اطلاق ادله، مانع حضانت نیست. فقها اتّفاق نظر دارند که سرپرست و مربی کودک باید عاقل باشد (نجفی، 1366: ص 287)
به نظر فقهای شافعی هم پرستار باید عاقل باشد بنابراین دیوانه حق پرستاری ندارد مگر اینکه دیوانگی وی مدت قلیلی باشد مثلا یک بار در سال.
← بلوغ
شرط دیگر لازم برای حضانت، بلوغ است، زیرا حضانت نوعی ولایت به شمار میرود.
البته در موردی که حضانت برعهده پدر یا مادر باشد، ذکر نمودن این شرط لازم نیست و شاید
به همین دلیل برخی فقهای شیعه آن را مطرح نکردهاند. با این همه، بر مبنای اینکه اهل سنّت اصولاً زنان خویشاوند
را در حضانت مقدّم بر مردان میدانند، این شرط معقول است. مثلاً، در صورت وجود عمه
یا خاله نابالغ از یک سو و پدر یا جد پدری از سوی دیگر، شرط بلوغ معنا پیدا میکند.
← آزاد بودن
آزاد بودنِ (برده نبودن) حاضن، شرط دیگر حضانت است که آن را در میان فقهای امامی اجماعی دانستهاند،
زیرا حضانت نوعی ولایت است و برده بر انسان آزاد ولایت ندارد. در برخی احادیث نیز به وجود نداشتن
حق سرپرستی برای پدر در صورتی که برده باشد، تصریح شده است. به نظر فقهای شافعی حاضن باید
آزاد باشد در این صورت بنده شایستگی تصدی حضانت صغیر را ندارد.
← سلامت جسمانی
از دیگر شرایط حضانتکننده، داشتن سلامت جسمی و توانایی بر نگهداری طفل است.
برخی با استناد به حدیثی نبوی، هرگونه بیماری که حاضن را از نگهداری طفل باز دارد،
موجب سقوط حق حضانت او دانستهاند، اما برخی دیگر از فقها، به سبب اطلاق ادله حدیثی
و اصل عدم سقوط حضانت و نیز امکان استفاده حاضن از مساعدت دیگران تا زمان بهبود، به بقای حق حضانتِ حاضن بیمار فتوا دادهاند.
از دیدگاه فقها، نگاهداری کودک در جایی که بیم خطر و ضرر برای کودک میرود، حق حضانت را ساقط میکند.
← شایستگی اخلاقی
داشتن شایستگی اخلاقی از شروط دیگر حاضن است، زیرا کودک از اخلاق کسی که حضانت او را برعهده دارد،
تأثیر میپذیرد و انحطاط اخلاقی حاضن، تربیت کودک را به خطر میاندازد. بیشتر فقها با ذکر ضرورت امین
یا معتمَد (ثقه) بودن حاضن، به این شرط اشاره کردهاند و برخی دیگر از لزوم احراز عدالت حاضن سخن گفته
و شماری از فقها ضرورت فاسق نبودن وی را شرط دانستهاند. عدهای از فقها بدین استناد که نگاهداری طفل تنها
به عواطف مادری نیاز دارد و عدالت لازم نیست، این شرط را نپذیرفتهاند. شرط ایجابی عدالت یا سلبی فاسق نبودن حضانتکننده،
ظاهرآ فقها بیشتر به فلسفه حضانت توجه داشتهاند نه به نص شرعی خاص.
← مسلمان بودن
شرط دیگری که بهویژه فقهای امامی درباره حاضن ذکر کردهاند، مسلمان بودن اوست (بحرانی، 1361 :ص 91).
مهمترین دلیل آنها آیه ۱۴۱ نساء(«... لَن یجْعَل َاللَّهُ لِلْکافِرینَ عَلَی المُؤمنینَ سَبیلاً» : خداوند هرگز برای کافران در حق اهل ایمان راه تسلط نگذاشته است)
و احادیث (از جمله «الاسلامُ یعْلُو و لایعْلی عَلَیه») است ، زیرا امکان دارد کفرِ حضانتکننده به انحراف کودک بینجامد.
به نظر فقهای شافعی حضانت کافر برای مسلمان درست نیست اما حضانت کافر برای کافر و مسلمان برای کافر صحیح است. (جزیری، 1988 : ص 501)
← سکونت در محل ثابت
شرط دیگر، سکونت حضانتکننده در محلی ثابت است. فقهای امامی، انتقال کودک را به وسیله مادر حضانتکننده
به شهری نزدیک یا به شهری مانند شهر اول یا بهتر از آن، جایز شمردهاند، اما انتقال از شهر به روستا
ــ که معمولاً امکانات آن کمتر از شهر است ــ یا به شهری با فاصله مکانی زیاد را جایز ندانستهاند، مگر اینکه
پدر او در آنجا سکونت داشته باشد و این سفر موجب محبت بیشترِ پدر به کودک شود یا اینکه پدر کودک اجازه دهد.
همچنین مسافرت کودک به همراه پدر جایز است و موجب سقوط حضانت مادر میشود.
شافعیه بر این باورند که اگر مادر بخواهد مسافرت کند، باید کودک را نزد ولی بگذارد (جزیری، 1988: ص 602)
← ازدواج نکردن مادر با کسی جزء پدر(شرط اختصاصی)
شرط دیگر حضانتکننده، که در واقع شرط اختصاصی برای حضانت مادر است، ازدواج نکردن او با شخصی جز پدر کودک است.
فقهای امامی، با استناد به احادیث، ازدواج کردن مادر کودک را با شخصی جز پدر او
ساقط کننده حق حضانت دانستهاند ( شیخ مفید، 1374: ص 531؛ طوسی، 1361: ص 83؛ حلی، 1410: ص 85).
برخی فقها دلیل این حکم را اشتغال مادر به حقوق زوج دوم و درنتیجه بازماندن او از نگهداری شایسته کودک دانستهاند
به نظر فقها، ازدواج مادر در زمانی که وی عهدهدار حضانت است با هر مردی غیر از پدر کودک، حق تقدم او را در حضانت،
تنها در برابر پدر کودک ساقط میکند؛ به همین دلیل، در صورت فوت پدر، حق اولویت حضانت با مادر است، نه وصی پدر یا اشخاص دیگر،
حتی اگر شوهر دیگری اختیار کرده باشد. به تصریح شهیدثانی، رضایت شوهر دوم، در بقای حضانت مادر تأثیری ندارد، زیرا نصوصی
که بر سقوط حق حضانت مادر در صورت ازدواج دلالت مینمایند، مطلقاند. بهعلاوه، ممکن است شوهر دوم از اجازهای که داده صرفنظر کند
و در نتیجه، حضانت کودک مختل شود. به نظر شافعیان مادر صغیر نباید به شخصی که با طفل نامحرم است شوهر کند.
چنانچه با محرمی مانند عمو و یا پسر عموی وی ازدواج کند اگر شوهر او به این امر رضایت دهد حق حضانت مادر ساقط نمی شود.
و همچنین به نظر فقهای شافعی حاضن باید عفیف باشد، علیهذا فاسق را حق حضانت نیست.
هرگاه کسی که یکی از شرایط مقرر برای حضانت را در فقه اسلامی ندارد، آن شرط را احراز کند، به نظر بیشتر فقهای شیعه و فقهای شافعی،
شایستگی حضانت را پیدا میکند، مانند بهبود بیماری مسری، مسلمان شدن کافر و زوال جنون. در حدیثی هم به این مطلب تصریح شده است ،
ولی در مورد بازگشت حق حضانت مادر در صورت جدایی وی از همسر دومش اختلافنظر وجود دارد. به عقیده مشهور فقهای امامی،
حق حضانت بعد از وقوع طلاق یا فسخ نکاح، به مادر بازمیگردد، زیرا ازدواج مادر که موجب رفع صلاحیت او شده بود، از میان رفته است.
بر پایه این نظر، اگر طلاق بائن باشد، حضانت به مجرد وقوع طلاق و در صورتی که طلاق رجعی باشد، پس از پایان مدت عِدّه، به مادر برمیگردد.
شیخ طوسی میان طلاق بائن و رجعی فرقی قائل نشده و بر آن است که به محض وقوع طلاق، حق حضانت به مادر بازمیگردد.
شماری از فقهای امامی، بازگشت حق حضانت مادر را در صورت وقوع طلاق یا فسخ نکاح نپذیرفتهاند. به نظرِ مشهور در میان اهل سنّت،
ازدواج مادر یا هر مانعی که بهطور اختیاری ایجاد شده باشد، حق حضانت را برای همیشه ساقط میکند و امکان بازگشت این حق وجود ندارد،
زیرا حضانت، حق حاضن بوده و خود او این حق را ساقط کرده است.
تمایز حق حضانت با حق رضاع
تاکنون به دو حق حضانت و شیر دادن اشاره شده است. در اینجا این پرسش مطرح می شود که اگر حضانت در مفهوم شرعی خود،
شامل تغذیه دادن به طفل است، چگونه این دو حق در دوران شیرخوارگی فرزند، قابل جمع است؟ آیا در دوران شیرخوارگی حق حضانت
و حق شیر دادن با هم جمع می شوند و در واقع یک حق وجود دارد و بعد از اینکه فرزند از شیر گرفته شد، حق حضانت چهره می نمایاند؟
یا در حقیقت، آن دو حق مستقل از یکدیگرند؟ آنچه از تتبع در کتب فقها بر می آید، این است که حق شیر دادن و حق حضانت مستقل از یکدیگرند
. اما برای توجیه آن، دلایل مختلفی ذکر شده است: عده ای قائل به محدود کردن قلمرو حضانت هستند و آن را صرف نگهداری،
پرورش طفل و رعایت حال کودک قرار داده بوده اند و رضاع و شیر دادن جزء احکام تغذیه قرار می دهند، لذا گفته اند :
قلمرو این دو حق از هم جدا بوده و با ساقط شدن حق شیر، حق حضانت او باقی می ماند. عده دیگر مستقل دانستن این دو حق را اینگونه توجیه کرده اند:
اگر مادر، حق شیر دادن خود را ساقط نماید، سقوط حق حضانت او با اصول مذهب، سازگاری بیشتری دارد. زیرا ساقط نشدن حضانت برای مادران سخت است،
چون از یک طرف حضانت به عهدة مادر و از طرف دیگر، فرزند، جهت شیرخوارگی به زن دیگری سپرده شده است.
گروهی دیگر این دو حق را مستقل دانسته و سقوط حق شیر را دلیل سقوط دیگری ندانسته اند.
به نظر آنها حق حضانت در فرض ساقط کردن حق شیر، توسط مادر برای او باقی است و سقوط یکی از آن دو ملازم با سقوط حق دیگری نمی باشد.
مگر این امر سبب ضرر یا حرج شود و قاعده «لاحرج» یا «لاضرر»، حق حضانت را ساقط نماید. بنابراین حکم اولی،
بقاء حضانت مادر، است. از مجموع اقوال فوق، معلوم می گردد که حق شیر دادن و حضانت دو حق مستقل می باشند
و این قول مورد تأیید قانونگذار قانون مدنی نیز، قرار گرفته است؛ زیرا ماده 1176ق.م نوشته «مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد،
مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد» البته ذیل این ماده، حکم ثانوی را بیان می دارد که موجب ضرر بر طفل بوده،
رشد و یا حیات او را به خطر اندارد. از طرف دیگر قانونگذار در ماده 1172 ق.م، امکان الزام و اجبار مادر، به اجراء حق حضانت را پیش بینی نکرده است
و این مهم حاکی از جدایی این دو حق از یکدیگر است. لذا نظریه کسانی که برای مستقل بودن در حق، قلمرو حضانت را محدود نموده
و آن را شامل تغذیه ندانسته اند، صحیح نمی باشد. زیرا همانطور که در مفهوم لغوی و شرعی حضانت روشن گشت،
حضانت شامل انجام تمام امور مربوط به طفل، اعم از نگهداری، سخن آموزی، انجام نظافت، امور بهداشتی و تغذیه است
که ظاهراً عمل پستان در دهان کودک گذاشتن هم، جزء حضانت شمرده می شود، مزد و اجرتی که مادر در مقابل عمل شیر دادن می گیرد
- و او را نمی توان بر آن اجبار نمود - مربوط به فروش منفعت خود یعنی «شیر» می باشد. چنانکه در باب بیع آمده است زوائد انسان قابلیت معامله را ندارد،
مگر شیر زن که در آن منفعت عقلایی غالبی وجود دارد.
اشتراک و تقسیم زمانی حضانت
از استدلالی که برخی از فقها در مورد فرزندی که نصف آن آزاد و نصف دیگر آن عبد است، استفاده می شود که حق حضانت قابل اشتراک و تقسیم زمانی است
و این حق می تواند متعلق به دو نفر و بیشتر قرار گیرد که در این صورت آنها یا بر گرفتن اجیری، برای حضانت توافق می نمایند،
یا یکی به حضانت دیگری راضی می گردد و یا مدت حضانت را بر حسب زمان بین خود تقسیم می نمایند.
مثلاً هر کدام بطور مساوی مدتی را عهده دار حضانت می شوند. برخی دیگر در فرضی که به تصالح مادر و پدر در مورد حضانت مربوط است،
گفته اند: مادر و پدر می توانند حضانت فرزند را از نظر زمانی بین خود تقسیم نمایند، مثلاً هر کدام یک سال عهده دار حضانت طفل شوند
. به نظر می رسد، این قول با حق بودن حضانت سازگار است، مگر اینکه حضانت را تکلیفی منحصر بین پدر و مادر دانسته
که با رضایت، هر کدام به این تکلیف در مدتی عمل نمایند.
اجرت حضانت
آیا مادر در مدتی که حضانت را بر عهده دارد، می تواند در مقابل عمل حضانت مزد دریافت نماید؟ پاسخ به این سؤال به
ماهیت فقهی و حقوقی حضانت بر می گردد. اگر حضانت را یک تکلیف بدانیم، دریافت مزد در مقابل آن صحیح نیست،
زیرا در فقه، دریافت اجرت برای انجام تکلیف شخص پذیرفته نشده است. اما در صورتی که حضانت را یک حق بدانیم،
نه تنها امکان اخذ اجرت، جهت انجام حضانت که حتی امکان نقل و انتقال آن در مقابل عوض نیز، می تواند پذیرفته شود.
در این مورد فقها به دو گروه تقسیم شده اند:
1) رد اجرت در مقابل عمل حضانت
برخی دریافت هر گونه اجرت در مقابل عمل حضانت را نپذیرفته اند؛ البته خرید وسایلی مانند صابون، روغن، دارو و هر گونه احتیاجاتی
که امر نگهداری و پرورش فرزند بر آن متوقف می باشد، جزو نفقه محسوب می شود و مادر می تواند جهت تهیه آن وسایل،
پول را از مال طفل یا پدر دریافت نماید. که آنها برای رد اجرت حضانت به موارد ذیل استدلال کرده اند:در کتاب نفقات،
برای حضانت مزد ذکر نشده است در حالیکه به مزد شیر دادن فرزند اشاره شده و جزء نفقه قلمداد شده است؛
روایتی که دلالت بر وجوب پرداخت حق حضانت نماید، وجود ندارد؛ عادت و سیره مستمره متشرعین، بر عدم پرداخت اجرت حضانت بوده است؛
امر حضانت تنها اختصاص به پدر ندارد که انجام آن توسط مادر او را مستحق دریافت اجرت نماید.
2) پذیرش اجرت در مقابل عمل حضانت
برخی دیگر حضانت را حق دانسته، لذا مطالبه اجرت، توسط مادر را پذیرفته اند. به نظر آنها این حق مانند حق شیر دادن است
و گرفتن اجرت در حضانت، مانند اجرت شیر دادن، حق شرعی مادر است. بنابراین، مزدی که در مقابل شیر دادن به مادر طفل داده می شود
در مقابل حق و عمل شیر دادن او نیست. زیرا عمل تغذیه جزئی از حضانت است و آن در مقابل خود شیر که منفعت است، قرار می گیرد.
از نظر فقهای شافعی اجرت حضانت برای حاضن حتی اگر مادر باشد ثابت وباید پدر بپردازد و همچنین اجرت رضاع و معتقدند حضانت حق مادر است ومی تواند آن را ساقط کند.
حضانت از نظر مدت، نسبت به وضعیت طفل، به چهار دوره تقسیم می شود. این چهار دوره،
با توجه به مطلقه شدن مادر طفل، مورد بحث قرار می گیرد:
دوره اول از شروع تولد تا پایان شیرخوارگی بر طبق نظر مشهور فقها، در این دوره مادر نسبت به پدر، احق به حضانت می باشد.
البته برخی با توجه به حدیث «ابن حصین» مادر را نسبت به امر حضانت در عرض پدر دانسته
و آن دو را در این حق مساوی دانسته اند. برخی دیگر قائل به سقوط حضانت مادر، در صورت امتناع او از شیر دادن فرزند هستند
و حق رضاع را در این دوره ساقط می کنند. بنابراین با توجه به اقوال گذشته معلوم می شود
که اگر مادر در این دوران، شیر دادن فرزند را عهده دار باشد، حق حضانت برای اوست و مخالفی در این مورد وجود ندارد؛ غیر از یک قول نادر، که قابل توجه نمی باشد.
دوره دوم از پایان شیرخوارگی تا شروع دوران تمیز
شیخ طوسی سن تمیز کودک را زمانی می داند، که بتواند نفع و ضرر خود را تمیز دهد. به نظر این فقیه بزرگوار،
شروع زمان تمیز از هفت یا هشت سالگی است.در این دوره سه نظر متفاوت، از سوی فقها ارائه گردیده است:
1- مادر را نسبت به فرزند، اعم از پسر و دختر احق به حضانت دانسته اند و به حدیثی تمسک جسته اند؛
از حضرت رسول اکرم (ص) روایت شده که زنی خدمت حضرت رسول اکرم(ص) عرض کرد: یا رسول الله، این فرزندم،
زمانی شکم من جایگاه او و پستانهایم آبشخورگاه او و رانم زیر قدمهای او بود و الان پدرش مرا مطلقه نموده
و قصد دارد فرزندم را از من بگیرد. حضرت در پاسخ فرمودند: تو نسبت به فرزندت تا زمانی که ازدواج نکرده ای،
احق به حضانت هستی.به نظر می رسد آنها این حدیث را حمل بر، دوران عدم تمیز فرزند نموده اند و یا از اطلاق آن برای نظر خود استفاده برده اند.
2- برخی دیگر مانند آنچه از «ابن جنید» نقل شده به جای ذکر زمان تمیز، زمان احق بودن حضانت مادر،
نسبت به فرزند اعم از پسر و دختر را تا هفت سالگی دانسته اند. برخی دیگر امکان تمیز کودک را در کمتر از هفت سال
نیز محتمل دانسته، بنابراین حضانت مادر نسبت به پسری که قبل از هفت سالگی به سن تمیز رسیده،
محدود به هفت سالگی و دختر محدود به نه سالگی می باشد.به نظر می رسد، ملاک و میزان این گروه، سن هفت سالگی است،
گرچه در قول اخیر دختر را تا سن نه سالگی ذکر می کنند.
3- کسانی که پدر را نسبت به فرزند پسر پس از دوران شیرخوارگی - که معمولاً اتمام دو سالگی است - احق به حضانت دانسته
و قائل به حضانت مادر نسبت به دختر تا سن هفت سالگی شده اند.که این قول مشهور فقهای شیعه می باشد.
دوره سوم زمان تمیز تا بلوغ در این دوره،
نظرات فقها متفاوت می باشد:1- فقهایی مانند شیخ طوسی، الکیدری و ابن جنید، حضانت فرزند پسر را بر عهده پدر دانسته
و حضانت مادر بر دختر را تازمان بلوغ احق دانسته اند، البته اگر مادر ازدواج نکرده باشد؛ وگرنه حضانت دختر نیز برعهده پدر خواهد بود.
لازم به ذکر است که مشهور فقها نیز، حضانت پسر را در این دوران، بر پدر دانسته اند، ولی ابتدای آن را از دو سالگی می دانند،
لذا نظرشان با فقهایی مانند شیخ طوسی که آغاز حضانت پدر بر پسر را از زمان تمیز می دانند، تفاوت دارد.
2- تفاوتی بین فرزند پسر و دختر قائل نشده و حضانت مادر در این دوران را، نیز نسبت به حضانت پدر اُولی و احق دانسته اند،
البته مادامی که مادر ازدواج نکرده باشد. به عبارت دیگر این گروه حضانت دوران تمیز را، متصل به دوران عدم تمیز نموده اند،
بدون اینکه تفاوتی بین پسر و دختر قائل شده باشند.به نظر می رسد این عده تمایل دارند که حق حضانت را حق اختصاصی مادر بدانند،
ولی با ازدواج مادر یا وجود مانعی دیگر و یا عدم پذیرش حضانت توسط مادر، آن را بر عهده پدر می دانند.
این گروه، پایان حضانت را منوط به ازدواج مادر دانسته، لذا پایان حضانت را مقارن بلوغ و رشد دانسته اند
که در این رابطه نظر اجماعی فقهای شیعه را پذیرفته اند.
3- در این گروه «ابن برّاج» می گوید: فرزند پسری که ممیز شد، حضانت او بعد از هفت سال بر پدر
و حضانت دختر ممیز تا نه سالگی با مادر است.این نظر با رأی فقهای گروه اول، تفاوت ندارد؛
زیرا «ابن برّاج» بلوغ دختر را نه سالگی می داند، او در ادامه آورده است که برخی حضانت دختر را تا هنگام بلوغ
به عهده مادر می دانند، البته در صورتی که مادر ازدواج نکرده باشد.
دوره چهارم زمان بلوغ و رشد
مشهور فقها امامیه، پایان حضانت را همراه بلوغ و رشد دانسته اند. بعد از اینکه فرزند - اعم از پسر و دختر -
به سن بلوغ و رشد رسیدند، هیچ کدام از پدر یا مادر، نسبت به آنها حق حضانت ندارند و اختیار با فرزند است
که با کدام یک از آنها زندگی کند و یا غیر از آنها، فرد دیگری را اختیار نماید؛ اگر چه جدا زندگی کردن
دختر از مادرش تا هنگامی که ازدواج نکرده باشد، کراهت دارد. بنابراین، بلوغی که همراه با رشد است،
پایان دوره حضانت محسوب می گردد.
منشأ اختلاف نظر فقها
اختلاف آراء فقها، نسبت به حق حضانت و مدت آن ناشی از اخباری است که در مورد حضانت رسیده است.
تعداد اخباری که در مورد حضانت وارد شده است، در کتب حدیث شیعه به سیزده حدیث می رسد.
مرحوم «عاملی» در کتاب خود، بر خلاف برخی از محدثین، احادیث حق حضانت آزاد و بنده (حر و عبد) را در بابی مستقل آورده است.
هفت حدیث اختصاص به موضوع بحث دارد،
که در باب «احکام الاولاد» مطرح نموده است.دو حدیث نیز از طریق اهل سنت وارد شده که در برخی از کتب فقهی
ما مورد استناد قرار گرفته است. از هفت حدیثی که در رابطه با حضانت در وسایل الشیعه نقل شده است،
حدیث داود بن حصین از امام صادق (ع)، به ظاهر مطلق است و بقیه احادیث، در مورد وضع حقوقی فرزند بعد از طلاق وارد شده است.
اگرچه حدیث داود بن حصین نیز با توجه به تفسیر امام صادق(ع) از آیة233 از سوره بقره می توان نتیجه گرفت مربوط
به وضع حقوقی فرزند بعد از طلاق می باشد.دو حدیث نبوی نیز، یکی از «ابوهریره» می باشد که به ظاهر مطلق است
و در آن حق حضانت مادر، به ازدواج محدود شده است و دیگری از «عبدالله بن عمر» نقل شده که حضانت مادر
را محدود به ازدواج او نموده که در مورد وضعیت فرزند پس از طلاق است. با توجه به این احادیث، فقط حدیث داود بن حصین،
موثق و بقیه احادیث را، ضعیف یا مرسل دانسته اند.اگرچه برخی از فقها، همه حادیث وارد شده در مورد حضانت را، ضعیف یا مرسل ذکر کرده اند.
مستحقین حضانت در مذهب شافعی
در مذهب شافعی این مسئله در سه فرض متفاوت بررسی شده است
که با توجه به این فروض بطور کلی مادر و زنهای طائفه مادری طفل، مقدم بر پدر طفل هستند و بعد از آنها نوبت
به پدر و بعد از آن زنهای طایفه پدری مانند مادر بزرگ پدری و غیر او می رسد.
مدت حضانت در مذهب شافعی
در مذهب شافعی گفته اند، حضانت طفل، مدت معینی ندارد. در صورتی که فرزند ممیز شد،
می تواند پدر یا مادر را انتخاب نماید. با توجه به آنچه از فقه اهل سنت نقل شد،
می توان گفت، احادیث وارد شده در فقه امامیه که نوعاً از امام صادق (ع) است، اشاره به فقه رایج زمان خود دارد
و حاشیه ای بر فتوای رایج اهل سنت است. بنابراین اولا؛ احادیث شیعه در مقام بیان این موضوع است
که حضانت یک نوع ولایت پدر و مادر نسبت به فرزند است و صرف عهده داری امور نظافتی، بهداشتی و حفاظتی فرزند نیست.
ثانیاً؛ با توجه به اینکه حضانت یک نوع ولایت آمیخته به حق است، قبل از همه اقارب، پدر و مادر نسبت به آن دارای اولویت می باشند.
ثالثا؛ سه روایت وارده از «منقری»، «ایوب بن نوح» و «بشر بن بشار» که در مقام بیان گسترش قلمرو حضانت مادر
تا هفت سال یا مادامی که او ازدواج نکرده است می باشد، مکتوبه یا مرسله بوده، لذا از اعتبار لازم برخوردار نمی باشند.
بعلاوه دو حدیث نبوی نیز که از طریق اهل سنت وارد شده، نزد شیعه نمی تواند مستند باشد
و با توجه به اینکه در کتاب مبسوط شیخ مورد استفاده قرار گرفته، نمی تواند مورد استناد قرار گیرد؛
زیرا شیخ طوسی آنطور که خود در مقدمه جلد اول مبسوط آورده، اقوال این کتاب در جواب اهل سنت که فروعات فقه شیعه را کم می دانستند،
آمده در نتیجه نمی تواند دلیل قبول آن حدیث باشد. مضافاً اینکه خود او، استفاده از کتاب مبسوط را به ضمیمه کتاب نهایه سفارش نموده
و شیخ طوسی در کتاب نهایه اش آنطور که اشاره رفت، نظر مشهور فقهای شیعه را در باب حضانت مادر پذیرفته است.
بنابراین احادیث مذکور از چرخة استدلال خارج می شود. و احادیث باقی مانده در مورد مدت حضانت
- یعنی احایث داود بن حصین، و ابی الصباح الکنانی، فضل ابی العباس و حلبی از امام صادق(ع) -
دلالت بر حق داشتن مادر در مورد حضانت فرزند، اعم از پسر یا دختر در دوران شیرخوارگی دارد و بعد از آن دوران،
برخی ساکت و برخی اشاره به احق بودن پدر نسبت به فرزند دارند. این جمع احادیث، مؤید نظر مرحوم آیت الله خویی است
که می فرماید: مادر در صورتی که بخواهد، نسبت به حضانت فرزند تا دوسالگی احق است، اگر چه فرزند دختر باشد،
ولی بهتر است که حضانت فرزند تا سن هفت سالگی به مادر اختصاص یابد، اگرچه فرزند پسر باشد.
که دلیل این استحباب را ظاهراً از روایت هایی که دلالت بر هفت سال یا ادامه حضانت مادر تا زمان ازدواج دارند، دانسته است.
6.شهيد ثاني، مسالك الافهام، ج 8، ص 423؛ شيخ يوسف بحراني، همان، ص 91.
7.محمدجواد مغنيه، الفقه عليالمذاهب الخمسه، الطبعة السابعه، دارالعلم للملايين- بيروت،1402ق.،صص382-381.
8.محقق حلي، شرايع ، ج 2، ص 120
.9.شهيد ثاني، شرح لمعه، ج 2، ص 290.
10.ر.ك؛ سيد عبدالعلي سبزواري، همان، ص 280؛ شهيدثاني، مسالك، ج 8، ص 421.
11.محمد جواد مغنيه، فقه الامام جعفر الصادق، همان، ص 315.
12.شيخ محمد حسن نجفي، جواهر الكلام، ج 31، المكتبه الاسلاميه - تهران، ص284.
13.الشيخ محمد الحسن الحر العاملي، وسايل الشيعه، ج 21، الطبعة الاولي، مؤسسه آل البيت، قم، 1412ق.، صص471-470.
14.علامه حلي، مختلف الشيعه، ج 7، ص 306.
15.محمد بن علي بن بابويه (الشيخ الصدوق)، المقنع، مؤسسه الامام الهادي - قم، 1415ق.، ص 360.
16.القاضي عبدالعزيز بن البراج الطرابلسي، المهذب، ج 2، مؤسسه النشر الاسلامي - قم، 1406ق.، ص 352.
17.محمدبن مکی شهید اول، القواعد و الفوائد: فی الفقه و الاصول و العربیة، چاپ عبدالهادی حکیم، (نجف ۱۳۹۹/ ۱۹۷۹)، چاپ افست قم (بیتا).
18.اسعد شیخالاسلامی، «بحثی تطبیقی در باب حضانت و احکام آن در مذاهب پنجگانه اسلامی»، مقالات و بررسیها، دفتر ۴۳ـ۴۴ (۱۳۶۶ـ۱۳۶۷ش).
19.زهره صفاتی، «راهکاری دیگر بر مسأله حضانت» (مصاحبه)، فصلنامه شورای فرهنگی و اجتماعی زنان، ش ۷ (بهار ۱۳۷۹).
20.علی بن محمدعلی طباطبائی، ریاض المسائل فی بیان الأحکام بالدلائل، بیروت ۱۴۱۲ـ۱۴۱۴/ ۱۹۹۲ـ۱۹۹۳.
21.محمدبن حسن فاضل هندی، کشف اللثام عن قواعد الاحکام، ج ۷، قم ۱۴۲۲.
22.محمد بن حسن فخرالمحققین، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، چاپ حسین موسوی کرمانی،
علیپناه اشتهاردی، و عبدالرحیم بروجردی، قم ۱۳۸۷ـ ۱۳۸۹، چاپ افست ۱۳۶۳ش.
23.عبدالرحمان جزیری، کتاب الفقه علی المذاهب الاربعة، ج۴، ص۵۹۴ـ۵۹۶، استانبول ۱۴۰۴/1983
24.علی بن محمدعلی طباطبائی، ریاض المسائل فی بیان الأحکام بالدلائل، ج۱۰، ص۵۲۷، بیروت ۱۴۱۲ـ۱۴۱۴/ ۱۹۹۲ـ۱۹۹۳.
