مفهوم لغوی حضانت :
حضانت، واژه ای عربی است که به ادبیات فقهی و به تبع آن به ادبیات حقوقی ایران راه یافته است. این واژه از ماده «حَضَنَ یَحْضُنَ، حَضْناً و حِضانةً» به مفهوم حفظ کردن،
در کنار گرفتن فرزند، پرورش دادن و او را به سینه چسباندن، است (سیاح، 1373، ص 312). اغلب لغت شناسان، حضانت را به کسر حاء ضبط کرده اند.
ولی بعضی حضانت را به فتح حاء به مفهوم نگهدار و حفظ کردن و به کسر حاء به مفهوم مکانی که کودک در آن نگهداری و تربیت می شود، دانسته اند
.این واژه به مفهوم لغوی اش در احادیث زیادی به کار رفته و به تمام مفاهیمی که ذکر شد، استعمال شده است. چنانچه در حدیثی آمده است
که شخصی از رسول مکرم اسلام(ص) از برتری شأن والدین سؤال نمود. حضرت فرمودند: شأن آن کسی بالاتر است که فرزند را میان دو پهلوی خود حمل کرده
و سپس در میان دو پستان او را شیر داده و او را بر دامن خود نگهداری و حفظ کرده است. در تفسیر منسوب به امام عسکری (ع) نیز حضانت در مفهوم لغوی اش استعمال شده
ومترادف لفظ تربیت - که به مفهوم پرورش دادن است و با لفظ تأدیب که به معنای آداب اجتماعی آموختن است، تفاوت دارد - گرفته شده است. در این تفسیر آمده است:
از جمله رحمتهای خداوند این است که چون طفل متولد شده، قدرت حرکت و تغذیه ندارد، خداوند این توانایی رادر مادر او قرار داده و مادر را نسبت به فرزند مهربان گردانیده
تا او به تربیت و حضانت فرزند بپردازد، اگر قلب مادری بر فرزندش مهربان نباشد، همانا این وظیفه بر مؤمنین دیگر است و چون توانایی تربیت و پرورش فرزند
در برخی از حیوانات قرار داده نشده، خداوند آن را در خود فرزند قرار داده تا در آغاز تولد به دنبال روزی خود برود. با توجه به این حدیث، حضانت به مفهوم انجام
تمام اموری است که فرزند و کودک در انجام آن به دیگران نیازمند است. بنابراین در کتب لغت و برخی احادیث، حضانت در مفهوم لغوی به معنای نگهداری کردن،
نوازش کردن، بر دامن گرفتن، تغذیه کردن و به امور نظافتی و بهداشتی کودک پرداختن، می باشد.
حضانت در اصطلاح فقه
پیشینه حضانت، به حدیثی بر می گردد که از طریق ابوهریره منسوب به حضرت رسول(ص) است که برخی از فقها امامیه آن را نقل نموده
و به آن تمسک کرده اند. اگرچه در غالب کتابهای قرن اول تا چهارم به جای اصطلاح حضانت از عبارت «من احق بالولد اذا کان صغیراً»
و مانند آن استفاده شده است. به نظر می رسد اولین بار در قرن چهارم هجری در برخی از کتب فقهی مانند «مبسوط» از «شیخ طوسی»
و «اصباح الشیعه» از «قطب الدین محمد بن الحسین الکیدری»، از این اصطلاح بهره گرفته شده، بدون اینکه عنوان مستقلی را
در این کتب به خود اختصاص دهد. شاید اولین بار «محقق حلی» م. 676 ق.، که در تقسیم بندی فقه امامیه پیشتاز بوده،
گام اساسی را برداشته است و به حضانت، عنوانی مستقل داده است و آن را در تحت عنوان احکام ولادت مطرح نموده است.
پس از وی «علامه حلی» از این عنوان در طرح مباحث فقهی بهره گرفت، بطوریکه امروزه در کتابهای فقهی عنوان خاص و مستقلی
به حضانت تعلق گرفته و این بحث از جایگاه ویژه ای برخوردار شده است. حضانت در دیدگاه فقها، بر معانی مختلفی حمل شده است:
الف- بعضی از فقها مفهوم حضانت را یک نوع سلطه و ولایت دانسته اند. شهید ثانی در مسالک آن را ولایت بر اشخاص
محجور مانند کودک و دیوانه جهت پرورش و مصالح دیگر، مانند نگهداری، در بستر خواباندن، از بستر برگرفتن،
شستن لباس و به بهداشت جسم آنان پرداختن و اموری مانند آن دانسته است.
ب- برخی حضانت را حمایت کردن و رعایت حال کودک دانسته و از جمله امور طبیعی می داند که خداوند آن را در مادر
به ودیعه نهاده و شارع، آن حق طبیعی را صرفاً اقرار و امضاء نموده است
. ج- گروه سوم، حضانت را نوعی حق پرورش فرزند دانسته اند.
د- بعضی دیگر از فقها، اگر چه حضانت را تعریف نکرده اند، ولی در مورد پدر آن را ولایت و از طرف مادر آن را یک حق انگاشته اند.
با توجه به این چهار مفهوم معلوم می شود که در مفهوم اول، به شخص حاضن و نگهداری کننده، اشاره نشده
و فقط حضانت نوعی تکلیف دانسته شده است؛ زیرا در ولایت، نوعی تکلیف ولیّ موجود است. ولی در مفهوم دوم، این حق،
اختصاص به مادر یافته و صرفاً حقی دانسته شده، که منشأ طبیعی دارد؛ در مفهوم سوم، حضانت، یک حق محض است که از طرف شارع
به شخص حاضن تفویض شده است و در مفهوم چهارم بین حضانت پدر و مادر، تمایز ماهوی موجود است
که بحث تفصیلی به مبحث ماهیت حضانت بر می گردد. فقیهانمذهب شافعی احکام حضانت را در مبحث نفقاتیا رضاعذکر کرده
یا بابی را به آن اختصاص داده‌اند .همچنین حضانت را با توجه به مفهوم لغوي آن، پرداختن به امور صغير، عاجز و ديوانه دانسته اند
و بحثي از حق و تكليف بودن آن نكرده اند.ماهیت حضانت آیا حضانت حق است تا قابل اسقاط یا معاوضه بوده که در این صورت صاحب حق،
برای حضانت، اجبار نمی شود و یا حضانت تکلیف می باشد که قابل اسقاط، نقل و انتقال نبوده و یا ماهیت دوگانه ای دارد؟
برای پاسخ به این سؤال، نظر فقها بیان می گردد: الف- حق بودن حضانت برخی از فقها حضانت را حق دانسته اند،
به نظر آنها بر طبق حدیث، مادر احق به فرزند است، مگر اینکه خود بخواهد و عبارت «الا ان تشاء المرءة»ظهور در حق بودن حضانت دارد؛
همانطور که لفظ «احق» نیز ظهور در حق بودن حضانت دارد. «شهید ثانی» اعتقاد دارد، حضانت فی نفسه حق است و تکلیف نیست.
او در پایان بحث حضانت، در طرح این سؤال که اگر مادر و پدر طفل از حضانت او امتناع نمایند؛ گفته است:
در این صورت پدر اجبار می گردد، ولی با توجه به مطالبی که بعد از آن طرح می نماید، معلوم می شود، او اجبار پدر را به دلیل وجوب آن نمی داند،
زیرا از برخی فقهای امامیه نقل می نماید که آنان حضانت را واجب دانسته اند و این قول در صورتی پسندیده است
که ترک حضانت موجب وارد شدن ضرر بر فرزند گردد، در این صورت هم واجب کفایی است – نه وجوب بر پدر و مادر تنها –
و دلیلی در فقه که بتواند وجوب حضانت را بر صاحب حق اثبات نماید، وجود ندارد؛ زیرا آنچه در روایات وجود دارد؛
دلالت بر ثبوت اصل استحقاق حق حضانت دارد، نه بر وجوب آن نسبت به صاحب حق. به نظر می رسد
دلیل این فقیه بزرگوار بر اینکه اگر پدر هم از حضانت امتناع کند، حاکم می تواند او را اجبار نماید، حضانت از امور حسبیه می باشد،
لذا می تواند پدر را اجبار نماید، نه اینکه حضانت، واجب عینی بر پدر است. طبق مذهب امام شافعی (رح) برای طفل خواه پسر باشد
و یا دختر حق انتخاب داده شده تا یکی از والدین را برای سرپرستی و حفاظت برگزیند.
ب- حق بودن حضانت نسبت به مادر و تکلیف نسبت به پدر در نظر مشهور فقها حضانت نسبت به مادر،
حق و نسبت به پدر هم حق و هم تکلّیف است (خوانساری، 1364، ص 472؛ طوسی، 1361، ص 37؛ سبزواری، 1417: ص 382؛ طباطبائی، 1412: 254)
.به عنوان نمونه «شهید اول» در شمردن مواردی که غیر مادر، در امر حضانت بر مادر طفل ترجیح داده می شود، در کتاب خود می نویسد:
«اگر مادر از حضانت امتناع نماید، پدر نسبت به آن اولویت دارد و اگر هر دو با هم از حضانت امتناع نمایند، ظاهر این است
که پدر بر حضانت اجبار می شود»این قول با تکلیفی بودن حضانت نسبت به پدر و حق بودن آن نسبت به مادر سازگاری دارد.
بعضی از معاصرین نیز همین نظر را پذیرفته و بر آن فتوا داده اند.
ج- تکلیف بودن حضانت از ظاهر کلام برخی از فقها چنین استفاده می شود که حضانت تکلیف است و در مورد پدر و مادر فرقی ندارد. «سلار» - م 558 ق. -
حضانت فرزند را تکلیف دانسته است. «سبزواری» از فقهای معاصر، حضانت را از جمله حقوقی دانسته که منشأ طبیعی دارد
و خداوند در راستای اتمام نعمت خود، آن را برای فرزند قرار داده است. در ذیل این تعریف او از قرآن، سنت، اجماع و عقل برای اثبات
اینکه اصل حضانت واجب است، سود برده است. اما در جای دیگر حضانت را منحصر به پدر و مادر دانسته و در توضیح این مسئله
که اگر مادر از حضانت فرزند خودداری کند، بیان می نماید: نمی توان او را به امر حضانت اجبار نمود، زیرا هر صاحب حقی می تواند
از حق خود استفاده نبرد.به نظر می رسد ایشان حضانت، برای مادر حق و برای پدر با توجه به اینکه اصل حضانت را واجب دانسته است،
تکلیف می داند بنابراین این نظر با آنچه در تعریف حضانت آورده امضاء شارع و اقرار او به یک حق طبیعی که در مادر نهاده شده است سازگار نمی باشد.
بنابر آنچه در روایات شیعه نسبت به حضانت آمده، در مورد اثبات احق بودن یکی از والدین نسبت به دیگری می باشد،
لذا بعید نیست همانطور که فقهای شافعی گفته اند: حضانت یک حق برای طفل نیز باشد، چون او حق بهره مندی از حضانت والدین را دارد .
بنابراین حضانت دارای یک ماهیت دوگانه است، یعنی از طرفی برای والدین حق است تا بتوانند این مهم را نسبت به غیر بهره مند گردند
وآن طور که می خواهند، فرزند را سرپرستی نمایند و از طرف دیگر بر آنها تکلیف است، تا رعایت مصلحت و حق فرزند خود را بنمایند
و از بار مسئولیت شانه خالی ننمایند. ضرورت یا عدم ضرورت مباشرت در حضانت حضانت چه حق و یا تکلیف باشد،
جای این پرسش باقی است که آیا مباشرت در حضانت، شرط است یا خیر؟ اگر ما حضانت را حق بدانیم و آن را مشروط به مباشرت نمائیم،
در صورت عدم امکان مباشرت شخص صاحب حق، حق حضانت از او ساقط خواهد شد و در صورتی که آن را تکلیف نیز بدانیم،
در فرض عدم امکان مباشرت مکلف، این تکلیف از او ساقط می گردد. بعضی از فقها، عدم اشتراط مباشرت در حضانت را محتمل دانسته اند.
زیرا به نظر آنها امکان نایب گرفتن در امر حضانت وجود دارد. «شهید ثانی» در بحث شرایط فردی که حضانت را عهده دار است،
می گوید: در صورت مریض بودن حاضن، از قبیل مبتلا شدن به مرض سل یا فلج بودن؛ سبب سقوط حق حضانت می شود
یا حق حضانت ساقط نمی شود؛ دو نظر وجود دارد:الف) امراضی که مانع از انجام امور حضانت و کفالت فرزند است،
لذا موجب سقوط حضانت است، بعلاوه امکان تحصیل حضانت این اشخاص با نایب گرفتن وجود دارد.ب) مباشرت در حضانت شرط نیست،
لذا امکان نایب گرفتن در امر حضانت وجود دارد، اگر چه پدر و مادر امکان مباشرت را شخصاً داشته باشند و مبتلا به امراضی که مانع از حضانت می شود، نباشند.
